L’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 33/13 ha rappresentato una prosecuzione degli interventi per la lotta alla corruzione nella Pubblica Amministrazione. La maggiore trasparenza degli enti pubblici viene attuata nelle forme della pubblicità e diffusione di informazioni che le riguardano, sui siti istituzionali, attraverso apposite sezioni denominate “Amministrazione trasparente”. Tali obblighi di pubblicazione riguardano, tra gli altri, l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, l’uso delle risorse pubbliche, le prestazioni offerte e i servizi erogati, i processi di pianificazione e governo del territorio.
Il decreto favorisce la prevenzione della corruzione tramite l’attivazione di una serie di obblighi di pubblicazione inerenti l’organizzazione e l’attività degli enti pubblici, prevedendo altresì un tipo di “controllo sociale” ad opera dei cittadini, che si traduce nell’introduzione dell’istituto denominato “accesso civico” (art. 5 D. Lgs. n. 33/13). Quest’ultimo prevede, a semplice richiesta, anche non motivata, di qualsiasi cittadino, il dovere delle Amministrazioni di procedere agli adempimenti relativi alla pubblicazione dei dati di cui al D. Lgs. n. 33/13. Il decreto intende, inoltre, migliorare le performance della Pubblica Amministrazione ed i meccanismi di partecipazione e collaborazione tra gli enti ed i cittadini. Il progetto è ambizioso e le tematiche attuali. Con la legge n. 125/13 sono attribuiti all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) il controllo e l’emanazione delle direttive in materia di applicazione del decreto ai diversi enti. Gli enti di diritto privato in controllo pubblico (cosiddette partecipate), sono divenuti destinatari diretti delle norme sulla trasparenza in seguito alla riformulazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 33/2013 (ambito soggettivo di applicazione del decreto trasparenza), per effetto dell’art. 24 bis del D.L. n. 90/2014. L’ANAC dovrebbe pertanto predisporre delle direttive o linee d’indirizzo che, tenuto conto della natura di tali enti, in quanto compatibili, diano precisa indicazione degli obblighi di pubblicazione da osservare.
Tuttavia, ad oggi, tale disciplina normativa non trova ancora efficace applicazione. Le principali difficoltà applicative sono costituite dalla scarsa efficacia del sistema operativo di vigilanza e dall’applicazione delle disposizioni sanzionatorie previste agli artt. 43 e seguenti del D.Lgs. n. 33/13. Al fine di rendere effettivo il sistema di vigilanza, l’art 43 del D.Lgs. n. 33/13 individua, all’interno di ogni ente, un responsabile della trasparenza, con il compito di segnalare al vertice politico dell’amministrazione, all’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione), all’Autorità Nazionale Anticorruzione e all’ufficio di disciplina (ai fini dell’attivazione dell’eventuale responsabilità disciplinare), i casi di inadempimento o di adempimento parziale agli obblighi di pubblicazione. Il sistema di controllo soffre, tuttavia, di un limite di autoreferenzialità, considerato che l’attività di vigilanza viene delegata agli stessi uffici ed organismi interni all’Amministrazione soggetta a controllo. Si rischia così la sovrapposizione di posizioni tra il controllato ed il controllante. Lo stesso coinvolgimento dell’’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione) nell’attività di vigilanza rischia di vanificare, in tutto o in parte, tale attività. Vi è infatti da considerare la mancata estensione agli enti locali dell’obbligo di adozione dell’OIV, di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 15/09, così come sancito dalla Corte dei Conti (Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la Lombardia, parere n. 325 del 30.05.2011). Quindi, la scelta operata da numerosi enti locali di mantenere in vita il Nucleo di Valutazione e di non sostituirlo con l’OIV accentua la scarsa valenza operativa del sistema di vigilanza. La nomina dei membri del Nucleo di Valutazione, infatti, non è soggetta ad alcun vincolo di controllo da parte dell’ANAC in merito al possesso dei requisiti di imparzialità ed indipendenza. Tale sistema potrebbe, pertanto, renderne inefficace la funzione di controllo. I poteri dell’ANAC, di cui all’art. 45 del D.Lgs. n. 33/13, sono infatti limitati ad una segnalazione delle violazioni all’ufficio di disciplina della medesima amministrazione, agli OIV/Nuclei di Valutazione e, se del caso, alla Corte dei Conti ai fini dell’attivazione delle altre forme di responsabilità.
Ai sensi del D.Lgs. n. 33/13 l’inadempimento dell’Amministrazione può comportare responsabilità disciplinare, dirigenziale e amministrativa, l’applicazione di sanzioni amministrative, l’obbligo di pubblicazione del provvedimento ed il mancato trasferimento di risorse a favore di enti od organismi inadempienti. Le sanzioni riguardano tutti i soggetti che sono tenuti a contribuire agli adempimenti e, quindi, non solo il responsabile della trasparenza per le sue attribuzioni specifiche, ma anche i dirigenti e gli organi politici, che devono fornire i dati per realizzare la pubblicazione. Oltre alle sanzioni a carico dei soggetti, sono previste anche sanzioni che bloccano l’efficacia del provvedimento (art. 15, comma 2, e 26, comma 3, D.Lgs. n. 33/13). Anche il sistema sanzionatorio risulta tuttavia caratterizzato dallo stesso limite in cui incorre il sistema di vigilanza. Infatti il soggetto che provvede o dovrebbe provvedere all’applicazione delle sanzioni è costituito da organismi interni all’Amministrazione inadempiente o dai prefetti, così come previsto dall’art. 47 D.Lgs. n. 33/13. Non sussiste tuttavia alcuna disposizione che sancisca un coordinamento con l’autorità indipendente di vigilanza. Tale limite è stato evidenziato dall’ANAC che, con atto di segnalazione n. 2 dell’11.02.15, su un problema di interpretazione e applicazione dell’art 47 del D.Lgs. n. 33/13, ha evidenziato: “un’attuazione eterogenea del regime sanzionatorio sul territorio in ragione di scelte effettuate autonomamente da ogni singolo ente o amministrazione, con possibili conseguenze sia di non effettività dell’applicazione delle sanzioni, che di violazione del principio di uguaglianza rispetto alla tutela della trasparenza, quale accessibilità totale delle informazioni ai sensi della legge 190/2012 e del D.Lgs. 33/2013”. Conclude l’ANAC sostenendo: “l’opportunità di un intervento legislativo che chiarisca, in coerenza con il principio di legalità che informa il sistema sanzionatorio, il procedimento e i soggetti competenti ad irrogare le sanzioni disposte dall’art. 47 co. 1 e 2 del d.lgs. 33/2013”. Auspica infine che: “il legislatore voglia privilegiare un’impostazione che indichi l’ANAC quale autorità amministrativa competente all’irrogazione delle sanzioni per le violazioni di cui all’art. 47, commi 1 e 2, del d.lgs. 33/2013”.
La segnalazione dell’ANAC evidenzia le criticità operative del sistema di vigilanza e sanzionatorio e consente di chiarire la necessità di individuare con certezza i soggetti tenuti alla vigilanza, all’istruttoria dei procedimenti e all’irrogazione delle sanzioni. Si ritiene, infatti, che l’intento del legislatore di combattere la corruzione, anche attraverso la trasparenza delle informazioni delle Pubbliche Amministrazioni, possa essere perseguito attribuendo i poteri di vigilanza e sanzionatorio ad un’unica autorità indipendente, piuttosto che affidarli, in maniera decentrata ad organi eterogenei degli stessi enti, con il rischio di sovrapposizione delle funzioni di controllore/controllato. La dispersione delle funzioni di vigilanza, istruttorie e sanzionatorie vanifica concretamente l’efficacia del D.Lgs. n. 33/13 e rischia di svuotare di contenuto gli intenti del disposto normativo.
Avv Federico Donini (Pubblicato su Altalex, 22 aprile 2015)