La chiamata in causa del terzo da parte dell’attore e l’intervento del terzo per ordine del giudice: interferenze e limiti

L’art. 269, 3°comma, c.p.c. stabilisce che, ove l’attore abbia interesse a chiamare in causa un terzo a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta, ha l’onere, espressamente sanzionato a pena di decadenza, di chiederne l’autorizzazione al giudice nella prima udienza di trattazione.

Il giudice istruttore che autorizzi la chiamata in causa del terzo fissa una nuova udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo, nel rispetto dei termini di cui all’art. 163 bis c.p.c..

La richiesta di chiamata in causa di terzo non può tuttavia essere formulata, né autorizzata dal giudice, dopo la prima udienza. Ciò neppure nell’ipotesi in cui l’interesse alla chiamata sia sorto successivamente a tale momento. La violazione del termine è rilevabile d’ufficio e non sanabile dalla costituzione del terzo chiamato, il quale non accetti il contraddittorio nello stato in cui si trova la causa. Tale rigorosa interpretazione è stata ribadita dalla giurisprudenza della Suprema Corte. Infatti: “La chiamata in causa del terzo non puo’ dall’attore essere richiesta, ne’ autorizzata dal giudice, dopo la prima udienza; e cio’ nemmeno nell’ipotesi in cui l’interesse alla chiamata sia sorto successivamente a tale momento. La violazione del termine in oggetto e’ stato ritenuto rilevabile d’ufficio e non sanabile dalla costituzione del terzo chiamato il quale non accetti il contraddittorio nello stato in cui si trova la causa” (cfr. Cass. Civ. 19 ottobre 2015, n. 21088; in senso conforme Cass. Civ. n. 10682/08, Cass. Civ. n. 10682/08; n. 6092/00).

In senso contrario ad un’interpretazione rigorosa dell’art. 269, comma 3°, c.p.c. vi è un diverso orientamento della Corte di Cassazione, che ha dettato un principio più elastico, diretto ad interpretare il concetto di prima udienza, ai fini della chiamata di terzo, come quella di effettiva trattazione della causa. Infatti: “Il concetto di “prima udienza” ex art. 269 cod. proc. civ., agli effetti della chiamata del terzo, deve essere inteso in senso non meramente cronologico, bensì sostanziale, come indicativo della fase in cui si abbia una effettiva trattazione e cioè esercizio di attività istruttoria oppure la risoluzione di questioni insorte fra le parti, senza, quindi, che la preclusione per tale chiamata possa verificarsi, qualora, esaurite le attività preparatorie attinenti alla comparizione e costituzione delle parti, si siano avute udienze di mero rinvio, ma non anche espletamento, sia pure in parte, di attività istruttoria o decisoria, a pregiudizio definitivo del terzo chiamato” (C. Cass. Civ. n. 3156/2002; in senso conforme C. Cass. Civ. n. 18455/2007).

 

Ai sensi dell’art. 107 c.p.c. la chiamata in causa del terzo può tuttavia essere disposta anche per ordine del giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo con il quale ritiene la causa comune. Tale disposto, dettato da esigenze di economia processuale, mira ad evitare al terzo gli effetti pregiudizievoli della sentenza resa fra le parti, nonché la possibilità di giudicati contraddittori. In entrambi i casi, lo scopo viene realizzato in vista del superiore interesse al corretto funzionamento del processo. Non vi è alcuna proposizione d’ufficio della domanda, né sostituzione del giudice alle parti. Si tratta di un intervento, su ordine del giudice, indirizzato alle parti. La citazione del terzo avverrà così a cura della parte maggiormente interessata all’intervento. Infatti ai sensi dell’art. 270 c.p.c. la chiamata di un terzo nel processo, a norma dell’art. 107 c.p.c., può essere ordinata in ogni momento dal giudice istruttore per un’udienza fissata appositamente per consentirne la citazione. Se nessuna delle parti provvede alla citazione del terzo, il giudice istruttore dispone con ordinanza non impugnabile la cancellazione della causa dal ruolo. La chiamata in causa di terzo, ex art. 107 c.p.c., è sempre rimessa alla discrezionalità del Giudice di primo grado, involgendo valutazioni in merito all’opportunità di estendere il processo ad altro soggetto. L’esercizio del relativo potere è insindacabile persino dal giudice di appello (C. Cass. Civ. n. 2558/15) e può essere disposta in ogni momento del giudizio di primo grado (C. Cass. Civ. n. 25127/10).

La chiamata “iussu iudicis”, ex art. 107 c.p.c., potrebbe a pieno titolo interferire o intrecciarsi con la chiamata in causa del terzo da parte dell’attore ex art. 269, 3° comma, c.p.c.. Potrebbe infatti accadere che ad una non attenta lettura degli atti di causa da parte dell’attore, alla prima udienza di trattazione successiva (specie nell’ipotesi di convenuto o terzo chiamato costituitosi alla prima udienza), si manifesti la necessità, successivamente a tale momento preclusivo, di effettuare un’ulteriore chiamata in causa. In tale ipotesi le ragioni dell’attore saranno in tutto o in parte pregiudicate. L’attore dovrà quindi effettuare necessariamente tale valutazione in prima udienza, ma non è detto che ciò sia di così facile attuazione pratica, specie in procedimenti con pluralità di parti, con pluralità di posizioni da esaminare, nel breve arco temporale dedicato alla prima udienza.

Stando all’orientamento rigoroso della giurisprudenza sino ad oggi prevalso (Cass. Civ. 19 ottobre 2015, n. 21088; in senso conforme Cass. Civ. n. 10682/08, Cass. Civ. n. 10682/08; n. 6092/00), la chiamata in causa di terzo, effettuata oltre la prima udienza da parte dell’attore, comporta una decadenza non sanabile (fatto salvo il disposto di cui all’art. 153 c.p.c.). La chiamata del terzo “iussu iudicis”, rimessa alla discrezionalità del Giudice di primo grado, non potrà essere invocata o sollecitata dalla parte decaduta dalla possibilità di citare il terzo (ovvero oltre la prima udienza successiva alla costituzione), per non incorrere nel rischio di extrapetizione della pronucia. Infatti: “in difetto di declinazione, da parte dell’originario convenuto (nella specie, rimasto contumace), della titolarità dell’obbligazione dedotta, con indicazione di quella del terzo, il giudice non può, d’ufficio, ipotizzata l’esistenza di un diverso obbligato, ordinare l’intervento in causa del terzo, una tale iniziativa manifestando non già il legittimo intento di consentire, nel “simultaneus processus”, l’individuazione del vero obbligato, bensì la indebita intenzione di correggere in via officiosa la supposta erroneità della “vocatio in ius” da parte attrice” (C. Cass. Civ. n. 13907/07).

 

Merita infine un cenno l’ipotesi di “collusione” tra attore e convenuto, nell’ipotesi di comunanza di causa con un terzo (al fine di accertare ad esempio l’inesistenza di un rapporto obbligatorio tra le parti o una qualsivoglia responsabilità intercorsa tra le parti), con il deliberato tentativo di escludere il terzo dalla vertenza. Il terzo verrebbe cioè deliberatamente escluso, al solo fine di pregiudicargli quelle difese che potrebbero far emergere una responsabilità a carico di una delle altre parti nei suoi confronti. Se è vero che tali sentenze sarebbero poi soggette ad opposizione di terzo, ex art. 404 c.p.c., quando pregiudicano i diritti del terzo o quando sono l’effetto di dolo o collusione a suo danno, è altrettanto vero che non sempre il terzo ha la possibilità concreta di far valere appieno i propri interessi. E’ questa forse l’ipotesi in cui la chiamata del terzo “iussu iudicis” potrebbe acquisire la maggiore efficacia.

 

Avv. Federico Donini

Pubblicato il 13.10.2017 su Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata su Internet all’indirizzo: https://www.diritto.it/la-chiamata-causa-del-terzo-parte-dellattore/

http://www.altalex.com/documents/news/2017/10/25/chiamate-in-causa-del-terzo

L’obbligazione alimentare: l’azione di regresso del coobbligato in solido

L’art. 438, comma I°, del codice civile stabilisce che una persona in stato di bisogno e non in grado di provvedere al proprio mantenimento, ha diritto di chiedere gli alimenti (cioè, i mezzi di sussistenza), in denaro o in natura, ai membri della sua famiglia. Ai sensi del 2° comma dell’art. 438 c.c., gli alimenti devono essere assegnati in proporzione allo stato di bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli; il diritto agli alimenti, prosegue il 2° comma dell’art. 438 c.c., non deve superare quanto sia necessario per la vita dell’alimentando (persona in stato di bisogno), avuto però riguardo anche alla posizione sociale della persona.
Il termine “alimenti” indica il contributo atto a soddisfare non solo i bisogni essenziali, di natura alimentare, ma anche quelli relativi all’alloggio, al vestiario, alle cure sanitarie.
I soggetti tenuti a prestare gli alimenti a chi versa in stato di bisogno sono indicati dall’art. 433 c.c. e sono nell’ordine: il coniuge, i figli (e in mancanza i discendenti prossimi), i genitori (e in mancanza gli ascendenti prossimi), i generi e le nuore, il suocero e la suocera, i fratelli e le sorelle.
Gli elementi costitutivi della fondatezza della richiesta di alimenti sono ravvisabili nello stato di bisogno dell’alimentando e nella incapacità di provvedere, in tutto o in parte, al proprio sostentamento, nelle ridotte o nulle capacità economiche dell’obbligato e nella sussistenza, tra i coobbligati e l’alimentando, di una determinata relazione parentale stabilita dalla legge (art. 433 c.c.).
La funzione dell’obbligazione alimentare è, quindi, quella di assicurare a colui che versi in stato di bisogno, una prestazione continuativa o periodica di tutto quello che è necessario per vivere. Il presupposto dello stato di bisogno consiste nella mancanza o insufficienza delle risorse o di mezzi necessari al soddisfacimento delle esigenze fondamentali di vita.
Nel valutare l’esistenza di tale elemento è comunque necessario avere riguardo alle condizioni soggettive dell’avente diritto (persona in stato di bisogno), con particolare riferimento all’età, alla salute e alle attitudini (rectius concrete possibilità) lavorative. Si trova in stato di bisogno chi è privo di ogni risorsa o dispone di mezzi insufficienti al soddisfacimento delle proprie necessità primarie, ivi compresa l’assistenza degli atti della vita quotidiana (Trib. Monza, sez. IV, 08.10.2007).
Secondo l’indirizzo della giurisprudenza: “Lo stato di bisogno, quale presupposto del diritto agli alimenti previsto dall’art. 438 cod. civ., esprime l’impossibilità per il soggetto di provvedere al soddisfacimento dei suoi bisogni primari, quali il vitto, l’abitazione, il vestiario, le cure mediche, e deve essere valutato in relazione alle effettive condizioni dell’ alimentando, tenendo conto di tutte le risorse economiche di cui il medesimo disponga, compresi i redditi ricavabili dal godimento di beni immobili in proprietà o in usufrutto, e della loro idoneità a soddisfare le sue necessità primarie” (Cass. Civ n. 25248/ 13). I bisogni primari di una persona vanno, peraltro, valutati nell’ambito della fattispecie concreta. La sussistenza, ad esempio, di malattie degenerative invalidanti, richiede cure ed assistenza tali da comportare un innalzamento del minimo vitale del proprio stato di bisogno (Tribunale di Verona, I° sez. civ., sent. N. 492/15).
Nell’ipotesi in cui più familiari siano coobbligati in solido ex art 433 c.c., qualora uno di essi adempia interamente all’obbligo, può vantare diritto di regresso nei confronti degli altri, ex art. 1299 c.c.. L’accertamento della sussistenza dell’obbligo alimentare della persona che versa in stato di bisogno è presupposto fondante per l’esercizio dell’azione di regresso. La Suprema Corte ha, infatti, sancito che: “qualora i bisogni dell’avente del diritto agli alimenti sono soddisfatti per intero da uno solo dei condebitori ex lege, questi può esercitare l’azione di regresso, senza necessità di una preventiva diffida ad adempiere, tenuto conto che le disposizioni in tema di decorrenza degli alimenti solo dalla domanda giudiziale, riguardano esclusivamente il rapporto diretto con il creditore e non sono estensibili alla suddetta azione di regresso, la quale è riconducibile alle regole dell’utile gestione (considerando che l’intento di gestire l’affari altrui, in difetto di un’opposizione dell’interessato, è insito nella consapevolezza del carattere cogente del relativo Obbligo)” (Cass. civ., sez. I, n. 4883/88). Si determina, pertanto, un diritto di credito in capo a colui che, in quanto familiare coobbligato, ha soddisfatto integralmente i bisogni dell’avente diritto, nei confronti degli altri familiari coobbligati (Corte d’Appello di Milano 01.03.2001 in Giur. Milanese, 2002, 243, Trib. Monza sez. IV, 11/01/2012, n. 9, Tribunale di Verona, I° sez. civ., sent. N. 492/15).
Il presupposto per l’eventuale azione di regresso esperita da colui che ha adempiuto per intero all’obbligo alimentare, anche per la parte di competenza degli altri familiari, coobbligati in solido, appare duplice, da un lato la sussistenza di un diritto agli alimenti da parte dell’avente diritto, dall’altro il dato oggettivo dell’avvenuto pagamento, in via esclusiva, di quanto dovuto. In ordine al primo presupposto, il diritto agli alimenti sorge in capo al familiare che versa in stato di bisogno, come sopra descritto, e non è in grado di provvedere al proprio mantenimento, avuto riguardo degli elementi probatori relativi al bisogno di chi li domanda e alle condizioni economiche di chi deve somministrarli.
Quanto al secondo presupposto, ovvero il farsi carico in via esclusiva dell’obbligo in solido, da parte di uno solo tra più coobbligati, si rende necessaria la prova degli importi integralmente ed esclusivamente versati a vantaggio dell’avente diritto, al fine di poter esercitare il diritto di regresso nei confronti di altri.
Nel caso di insorgenza di una situazione di grave malattia invalidante, o comunque di parziale o totale incapacità dell’alimentando di tutelare i propri interessi, va valutata anche la possibilità di nomina di un amministratore di sostegno per l’esercizio del diritto agli alimenti. In tal senso si è anche sostenuto il difetto di legittimazione attiva del coobbligato in solido che agisce in giudizio per il recupero delle somme anticipate, senza la preventiva nomina di un amministratore di sostegno in favore dell’alimentando, che ne rappresenti gli interessi (Tribunale di Verona, I° sez. civ., ordinanza del 19.06.09).

La violazione degli obblighi di trasparenza nelle società partecipate: il divieto di erogare somme da parte delle Amministrazioni Pubbliche

Gli enti di diritto privato in controllo pubblico (cosiddette partecipate) sono divenuti destinatari diretti delle norme sulla trasparenza in seguito alla riformulazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 33/2013 (ambito soggettivo di applicazione del decreto trasparenza), per effetto dell’art. 24 bis del D.L. n. 90/2014.
Al fine di rendere effettivo il sistema di vigilanza, l’art 43 del D.Lgs. n. 33/13 individua, all’interno di ogni ente, un responsabile della trasparenza, con il compito di segnalare al vertice politico dell’amministrazione, all’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione), all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) e all’ufficio di disciplina (ai fini dell’attivazione dell’eventuale responsabilità disciplinare), i casi di inadempimento o di adempimento parziale agli obblighi di pubblicazione.
L’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013 prevede una particolare sanzione nel caso di violazione degli obblighi sulla trasparenza, ovvero il divieto in capo alle amministrazioni pubbliche di erogare somme a qualsiasi titolo in favore di enti pubblici vigilati, enti di diritto privato in controllo pubblico e società partecipate. Il divieto si applica anche nei casi in cui l’omessa o incompleta pubblicazione dei dati indicati nel comma 2 del sopracitato articolo 22, dipendano dalla mancata comunicazione degli stessi dati da parte degli enti e delle società, qualora non siano già nella diretta disponibilità delle amministrazioni (ANAC, Orientamento n. 24 del 23 settembre 2015).
Ai sensi dell’art. 22, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 33/2013, l’amministrazione controllante provvede alla pubblicazione ed all’aggiornamento annuale dei dati relativi alla ragione sociale, alla misura dell’eventuale partecipazione dell’amministrazione, alla durata dell’impegno, all’onere complessivo a qualsiasi titolo gravante per l’anno sul bilancio dell’amministrazione, al numero dei rappresentanti dell’amministrazione negli organi di governo, al trattamento economico complessivo spettante a ciascuno di essi, ai risultati di bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari, degli enti controllati di riferimento. Sono altresì pubblicati i dati relativi agli incarichi di amministratore dell’ente ed il relativo trattamento economico complessivo. Nel sito dell’amministrazione pubblica e’ inserito il collegamento con i siti istituzionali degli enti controllati, nei quali sono pubblicati i dati relativi ai componenti degli organi di indirizzo e ai soggetti titolari di incarico.
Gli enti di diritto privato in controllo pubblico (cosiddette partecipate) sono a loro volta soggetti agli obblighi di pubblicazione di cui agli articoli 14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, con riferimento, in particolare, ai titolari di incarichi politici (art. 14 d.lgs. n. 33/2013).
Gli enti controllati sono pertanto tenuti alla pubblicazione dei seguenti documenti:
a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo;
b) il curriculum;
c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica e gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti;
f) le dichiarazioni e le attestazioni sulla situazione reddituale e patrimoniale.
Inoltre, con riferimento agli incarichi dirigenziali e di collaborazione o consulenza, a qualsiasi titolo conferiti (art. 15 d.lgs. n. 33/2013), devono essere pubblicati:
1) gli estremi dell’atto di conferimento dell’incarico;
2) il curriculum vitae;
3) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o la titolarita’ di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione o lo svolgimento di attivita’ professionali;
4) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di lavoro, di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato.
Sulla base del tenore letterale dell’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013, non è tuttavia del tutto chiaro se l’applicazione del divieto di erogare somme da parte dell’ente controllante si riferisca solo all’omessa indicazione dei dati di cui all’art. 22, c. 2, del d.lgs. n. 33/2013 da parte della medesima amministrazione, o se debba applicarsi anche all’ipotesi di cui all’art. 22 c. 3 del d.lgs. n. 33/2013, per l’omessa pubblicazione dei dati di cui agli articoli 14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, da parte dell’ente controllato.
Nel primo caso un’interpretazione restrittiva dell’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013, ai soli fini dell’applicazione del relativo divieto, non comporterebbe l’adempimento di alcun onere diretto di pubblicazione da parte dell’ente controllato. L’ente controllante dovrebbe, infatti, procedere autonomamente a pubblicare i dati di ciascun ente controllato, relativi alla ragione sociale, alla misura della eventuale partecipazione dell’amministrazione, alla durata dell’impegno, all’onere complessivo a qualsiasi titolo gravante per l’anno sul bilancio dell’amministrazione, al numero dei rappresentanti dell’amministrazione negli organi di governo, al trattamento economico complessivo a ciascuno di essi spettante, ai risultati di bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari, agli incarichi di amministratore dell’ente ed al relativo trattamento economico complessivo.
Nel secondo caso, un’interpretazione più coerente con la “ratio” del dettato normativo, imporrebbe invece anche agli enti controllati (cosiddette partecipate) di adempiere, sul proprio sito istituzionale, agli obblighi di pubblicazione di cui agli artt. 14 e 15 del d.lgs. n. 33/2013, sopra indicati, per evitare l’applicazione del divieto di cui all’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013. Su tale seconda interpretazione si è orientata l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC – Orientamento n. 24 del 23 settembre 2015) concludendo che: “Prima dell’erogazione di somme a qualsiasi titolo nei confronti di uno degli enti e delle società di cui all’art. 22, c. 1, lett. da a) a c) del d.lgs. 33/2013, le amministrazioni sono tenute a verificare, consultando il RT (Responsabile Trasparenza) o l’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione), cui spetta l’attestazione della pubblicazione dei dati, se effettivamente tutti i dati previsti dall’art. 22 del d.lgs. n. 33/2013 siano stati pubblicati sul proprio sito e se siano stati pubblicati i dati di cui agli articoli 14 e 15 sul sito degli enti e delle società vigilati, controllati e partecipati come previsto dall’art. 22. c. 3.”.
Il dichiarato intento del d.lgs. n. 33/2013 è del resto quello di migliorare l’utilizzo delle risorse pubbliche e combattere la corruzione attraverso la trasparenza delle informazioni, così come emerge inequivocabilmente dal testo di legge.
Recita infatti l’art. 1, c. 1, del d.lgs. n. 33/2013 che: “la trasparenza e’ intesa come accessibilita’ totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attivita’ delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.” La trasparenza nelle informazioni, concorre inoltre ad attuare i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino (art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 33/2013).
Si pone, infine, un problema di individuazione delle autorità in grado di far rispettare il divieto di cui all’art. 22, c. 4, del d.lgs. n. 33/2013. La devoluzione delle controversie relative agli obblighi di trasparenza è attribuita alla giurisdizione amministrativa, ai sensi di quanto previsto dall’art. 50 del d.lgs. n. 33/2013. Non è stato tuttavia chiarito quali siano precisamente le autorità deputate all’attività di vigilanza, all’istruttoria ed al rispetto delle sanzioni e dei divieti da applicare previsti dal d.lgs. n. 33/2013.
Avv. Federico Donini (Pubblicato su Altalex il 05.02.2016)

La riforma della scuola: la posizione del dirigente scolastico in relazione alla scelta del personale docente

La legge n. 107/15 (“Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti”) ha confermato l’impianto normativo previgente, derivante dalla L. n. 59/1997, dai D.P.R. n. 275/1999 e n. 233/1998 e dal D.I. n. 44/2001, con cui sono stati sanciti i principi di autonomia didattica, di ricerca, organizzativa, amministrativa, finanziaria e contabile degli Istituti scolastici. Viene confermata anche la disciplina di cui al D. Lgs. n. 165/01. In particolare, ai sensi dell’art. 25, II° co., il dirigente scolastico rappresenta legalmente l’ente, assicura la gestione unitaria dell’istituzione, è responsabile della gestione delle risorse finanziarie e strumentali e dei risultati del servizio. Nel rispetto delle competenze degli organi collegiali scolastici, spettano al dirigente scolastico autonomi poteri di direzione, di coordinamento e valorizzazione delle risorse umane. In particolare il dirigente scolastico organizza l’attività secondo criteri di efficienza e di efficacia formativa ed è titolare delle relazioni sindacali.

La riforma sull’autonomia scolastica è stata solo parzialmente attuata, lasciando così margini di discrezionalità nello svolgimento delle funzioni dirigenziali. Il dirigente scolastico rappresenta, infatti, legalmente l’ente (D. Lgs. n. 165/01, art. 25, II° co.). Tuttavia il maggior aggravio di responsabilità giuridiche, in assenza di un effettivo meccanismo premiante, nonché di un efficace sistema di valutazione, ha disincentivato, nella prassi attuativa delle norme, l’intento innovativo della riforma.

Con l’entrata in vigore della legge n. 107/15 sono state attribuite al D.S. nuove funzioni, con particolare riferimento alla selezione del personale docente da assumere all’interno dell’Istituto.

Infatti, a partire dall’anno scolastico 2016/17, per la copertura delle cattedre dell’Istituto, il D.S. proporrà gli incarichi ai docenti di ruolo assegnati all’ambito territoriale di riferimento sui posti vacanti e disponibili, anche tenendo conto delle candidature presentate dagli stessi. Il D.S. formulerà la proposta di incarico in relazione al piano dell’offerta formativa. L’incarico avrà durata triennale e sarà rinnovato purché in coerenza con il piano dell’offerta formativa. Vengono valorizzati il curriculum, le esperienze e le competenze professionali e potranno essere svolti colloqui. L’articolo 1, comma 115 della legge N. 107/15 prevede che il personale docente sia sottoposto ad un periodo di formazione e prova, cui è subordinata l’immissione in ruolo. Il periodo di formazione e prova di un anno è subordinata ad un servizio effettivamente prestato di almeno 180 giorni, con almeno 120 giorni dedicati ad attività didattiche (articolo 1, comma 116, legge N. 107/15). La valutazione è effettuata dal D.S., sulla base di una preventiva istruttoria da parte di un docente al quale lo stesso dirigente affida le funzioni di tutor, previo parere di un organo: il Comitato di Valutazione (articolo 1, comma 117, legge N. 107/15). I criteri e gli obiettivi della valutazione e le modalità per il raggiungimento degli stessi e le attività formative sono individuati con decreto del Ministro (articolo 1, comma 118, legge N. 107/15). In caso di valutazione negativa del periodo di formazione e di prova, il personale docente è sottoposto ad un secondo periodo di formazione e di prova, non rinnovabile (articolo 1, comma 119 legge N. 107/15).

Il Comitato di Valutazione del servizio dei docenti ha durata di tre anni scolastici, è costituito presso ogni istituto scolastico ed è formato, oltre che dal dirigente scolastico, che lo presiede, da tre docenti dell’istituto scolastico, di cui due scelti dal collegio dei docenti e uno dal consiglio di istituto, due rappresentanti dei genitori, per la scuola dell’infanzia e per il primo ciclo di istruzione; un rappresentante degli studenti e un rappresentante dei genitori, per il secondo ciclo di istruzione, scelti dal consiglio di istituto; un componente esterno individuato dall’ufficio scolastico regionale tra docenti, dirigenti scolastici e dirigenti tecnici (articolo 1, comma 129, L. N. 107/15). Il comitato esprime il proprio parere sul periodo di formazione e prova del personale docente ed educativo (articolo 1, comma 129, L. N. 107/15).

Con queste nuove prerogative il D.S. viene direttamente coinvolto nel meccanismo di assunzione delle responsabilità relative alla gestione del rapporto di lavoro dei docenti all’interno dell’Istituto, al fine di garantire il buon funzionamento dello stesso.

Per evitare i rischi derivanti da un eccessiva discrezionalità nell’esercizio delle nuove funzioni, il legislatore ha pensato ad un duplice meccanismo fondato, da un lato sulla trasparenza delle informazioni,  dall’altro sulle incompatibilità della posizione personale del d.s. rispetto ai docenti.

La legge n. 107/15 prevede, pertanto, di assicurare trasparenza e pubblicità dei criteri adottati, degli incarichi conferiti e dei curricula dei docenti, attraverso la pubblicazione delle informazioni sul sito internet dell’istituzione scolastica. Inoltre il dirigente scolastico, nel conferire gli incarichi ai docenti di ruolo assegnati all’ambito territoriale di riferimento, è tenuto a dichiarare l’assenza di cause di incompatibilità derivanti da rapporti di coniugio, parentela o affinità entro il secondo grado con i docenti iscritti nel relativo ambito territoriale (art. 1, comma 80, della legge n. 107/15). Il conferimento dei premi e la valutazione dei docenti rimarranno in capo al dirigente scolastico, affiancato dal Comitato per la valutazione.

Ad una prima analisi tale meccanismo sembra tuttavia non del tutto sufficiente ad assicurare l’assenza di conflitti di interessi e le giuste garanzie di imparzialità nella scelta del corpo docente. Inoltre in assenza di una disciplina specifica sulla correttezza, tempestività e completezza nella pubblicazione dei dati relativi alle procedure di assunzione, la legge di riforma pone di fatto dei limiti potenziali all’accesso alle informazioni per gli esclusi. Non è infatti contemplato un procedimento sanzionatorio in caso di parziale o totale inottemperanza agli obblighi di pubblicazione oltre che degli organismi in grado di far rispettare le regole ed applicare eventuali sanzioni. Non si può ipotizzare un meccanismo di autotutela che riservi all’Istituzione scolastica il compito di correggere l’eventuale assenza di trasparenza. Più efficace sarebbe stato introdurre un meccanismo analogo a quello previsto dal decreto trasparenza pensato per la Pubblica Amministrazione, anche attraverso richiami al D.Lgs. n. 33/13, che allo stato attuale la legge n. 107/15 non prevede. L’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) con delibera n. 144 del 2014 ha infatti già stabilito che alle Istituzioni Scolastiche si applichino gli obblighi di pubblicità di cui all’art. 15 D.Lgs. n. 33/13. L’ANAC si occupa già di controllare l’applicazione del decreto trasparenza agli appalti nelle scuole, quale arma preventiva al fenomeno corruttivo. Infatti, con nota del 12 gennaio 2015, ha ricordato l’obbligo di tutte le pubbliche amministrazioni (scuole comprese) di attestare l’avvenuto adempimento degli obblighi di trasparenza sugli appalti. Nella L. n. 107/15 il legislatore non ha tuttavia contemplato quali siano le garanzie di trasparenza nel procedimento di selezione nel personale docente, lasciando così ampi margini di discrezionalità.

Appaiono piuttosto limitate anche le incompatibilità dirette ad evitare il problema del conflitto di interessi nelle assunzioni dei docenti e la possibile conseguente deriva legata alla corruzione. Le incompatibilità non dovrebbero infatti limitarsi ad un generico divieto di assunzione relativo ai rapporti di parentela e affinità e coniugio del vertice dell’istituzione, ma è opportuno che si estendano all’ambito della complessiva posizione personale, economica e politica del dirigente scolastico e dei rapporti economici intrattenuti da terzi con lo stesso Istituto Scolastico.

Il “Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” (D.P.R. n. 62/13) stabilisce all’art. 7 dei limiti superiori rispetto a quanto previsto dalla L. n. 107/15 per combattere il conflitto d’interessi. Infatti: “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attivita’ che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, societa’ o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza”. Sono inoltre previsti ulteriori obblighi per il dirigente scolastico (art. 13): “prima di assumere le sue funzioni, comunica all’amministrazione le partecipazioni azionarie e gli altri interessi finanziari che possano porlo in conflitto di interessi con la funzione pubblica che svolge e dichiara se ha parenti e affini entro il secondo grado, coniuge o convivente che esercitano attività politiche, professionali o economiche che li pongano in contatti frequenti con l’ufficio che dovrà dirigere o che siano coinvolti nelle decisioni o nelle attività inerenti all’ufficio. Il dirigente fornisce le informazioni sulla propria situazione patrimoniale e le dichiarazioni annuali dei redditi soggetti all’imposta sui redditi delle persone fisiche previste dalla legge”. Tali principi, fonte di responsabilità disciplinare interna alla Pubblica Amministrazione, non trovano riscontro nella legge n. 107/15 e non vengono mai richiamati.

La legge n. 107/15 non chiarisce, infine, quali siano i poteri del Comitato di Valutazione, nella possibile funzione di bilanciamento e controllo delle prerogative del D.S.. Il parere fornito dal Comitato di Valutazione sembra, infatti, non avere alcun tipo di vincolo sul suo operato, se non la sua intrinseca autorevolezza, che tuttavia non può costituire garanzia di  un controllo effettivo.

In conclusione il D.S. potrebbe essere sottoposto a “pressioni” (interne ed esterne) legate alle nuove assunzioni. Qualsiasi interferenza (personale, economica, politica), che non venga disciplinata dalla legge, può pregiudicare il delicato equilibrio di tutti i contrapposti interessi coinvolti e rappresentati, alimentando il ricorso all’autorità giurisdizionale. Le lacune normative non consentono l’attuazione di una procedura di assunzione trasparente e lineare. Potrebbero, pertanto, determinare situazioni di rischio collegate, nei casi più gravi, a fenomeni di criminalità.

E’ auspicabile un ulteriore intervento del legislatore volto a specificare i criteri per garantire un regolare processo di valutazione cui gli organi preposti alla selezione devono attenersi. Potrebbe così essere meglio garantito l’interesse dell’istituzione scolastica a procedure di assunzione flessibili, ma allo stesso tempo trasparenti, contemperando i necessari passaggi burocratici, con la reale possibilità di incentivare, da un punto di vista qualitativo, la funzione docente.

Avv. Federico Donini (Pubblicato su Altalex, 14 settembre 2015)

La trasparenza nella pubblica amministrazione alla luce del d.lgs. n. 33/13: criticità del sistema di vigilanza e di applicazione delle sanzioni

L’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 33/13 ha rappresentato una prosecuzione degli interventi per la lotta alla corruzione nella Pubblica Amministrazione. La maggiore trasparenza degli enti pubblici viene attuata nelle forme della pubblicità e diffusione di informazioni che le riguardano, sui siti istituzionali, attraverso apposite sezioni denominate “Amministrazione trasparente”. Tali obblighi di pubblicazione riguardano, tra gli altri, l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, l’uso delle risorse pubbliche, le prestazioni offerte e i servizi erogati, i processi di pianificazione e governo del territorio.

Il decreto favorisce la prevenzione della corruzione tramite l’attivazione di una serie di obblighi di pubblicazione inerenti l’organizzazione e l’attività degli enti pubblici, prevedendo altresì un tipo di “controllo sociale” ad opera dei cittadini, che si traduce nell’introduzione dell’istituto denominato “accesso civico” (art. 5 D. Lgs. n. 33/13). Quest’ultimo prevede, a semplice richiesta, anche non motivata, di qualsiasi cittadino, il dovere delle Amministrazioni di procedere agli adempimenti relativi alla pubblicazione dei dati di cui al D. Lgs. n. 33/13. Il decreto intende, inoltre, migliorare le performance della Pubblica Amministrazione ed i meccanismi di partecipazione e collaborazione tra gli enti ed i cittadini. Il progetto è ambizioso e le tematiche attuali. Con la legge n. 125/13 sono attribuiti all’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) il controllo e l’emanazione delle direttive in materia di applicazione del decreto ai diversi enti. Gli enti di diritto privato in controllo pubblico (cosiddette partecipate), sono divenuti destinatari diretti delle norme sulla trasparenza in seguito alla riformulazione dell’art. 11 del D. Lgs. n. 33/2013 (ambito soggettivo di applicazione del decreto trasparenza), per effetto dell’art. 24 bis del D.L. n. 90/2014. L’ANAC dovrebbe pertanto predisporre delle direttive o linee d’indirizzo che, tenuto conto della natura di tali enti, in quanto compatibili, diano precisa indicazione degli obblighi di pubblicazione da osservare.

Tuttavia, ad oggi, tale disciplina normativa non trova ancora efficace applicazione. Le principali difficoltà applicative sono costituite dalla scarsa efficacia del sistema operativo di vigilanza e dall’applicazione delle disposizioni sanzionatorie previste agli artt. 43 e seguenti del D.Lgs. n. 33/13. Al fine di rendere effettivo il sistema di vigilanza, l’art 43 del D.Lgs. n. 33/13 individua, all’interno di ogni ente, un responsabile della trasparenza, con il compito di segnalare al vertice politico dell’amministrazione, all’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione), all’Autorità Nazionale Anticorruzione e all’ufficio di disciplina (ai fini dell’attivazione dell’eventuale responsabilità disciplinare), i casi di inadempimento o di adempimento parziale agli obblighi di pubblicazione. Il sistema di controllo soffre, tuttavia, di un limite di autoreferenzialità, considerato che l’attività di vigilanza viene delegata agli stessi uffici ed organismi interni all’Amministrazione soggetta a controllo. Si rischia così la sovrapposizione di posizioni tra il controllato ed il controllante. Lo stesso coinvolgimento dell’’OIV (Organismo Indipendente di Valutazione) nell’attività di vigilanza rischia di vanificare, in tutto o in parte, tale attività. Vi è infatti da considerare la mancata estensione agli enti locali dell’obbligo di adozione dell’OIV, di cui all’art. 14 del D.Lgs. n. 15/09, così come sancito dalla Corte dei Conti (Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la Lombardia, parere n. 325 del 30.05.2011). Quindi, la scelta operata da numerosi enti locali di mantenere in vita il Nucleo di Valutazione e di non sostituirlo con l’OIV accentua la scarsa valenza operativa del sistema di vigilanza. La nomina dei membri del Nucleo di Valutazione, infatti, non è soggetta ad alcun vincolo di controllo da parte dell’ANAC in merito al possesso dei requisiti di imparzialità ed indipendenza. Tale sistema potrebbe, pertanto, renderne inefficace la funzione di controllo. I poteri dell’ANAC, di cui all’art. 45 del D.Lgs. n. 33/13, sono infatti limitati ad una segnalazione delle violazioni all’ufficio di disciplina della medesima amministrazione, agli OIV/Nuclei di Valutazione e, se del caso, alla Corte dei Conti ai fini dell’attivazione delle altre forme di responsabilità.

Ai sensi del D.Lgs. n. 33/13 l’inadempimento dell’Amministrazione può comportare responsabilità disciplinare, dirigenziale e amministrativa, l’applicazione di sanzioni amministrative, l’obbligo di pubblicazione del provvedimento ed il mancato trasferimento di risorse a favore di enti od organismi inadempienti. Le sanzioni riguardano tutti i soggetti che sono tenuti a contribuire agli adempimenti e, quindi, non solo il responsabile della trasparenza per le sue attribuzioni specifiche, ma anche i dirigenti e gli organi politici, che devono fornire i dati per realizzare la pubblicazione. Oltre alle sanzioni a carico dei soggetti, sono previste anche sanzioni che bloccano l’efficacia del provvedimento (art. 15, comma 2, e 26, comma 3, D.Lgs. n. 33/13). Anche il sistema sanzionatorio risulta tuttavia caratterizzato dallo stesso limite in cui incorre il sistema di vigilanza. Infatti il soggetto che provvede o dovrebbe provvedere all’applicazione delle sanzioni è costituito da organismi interni all’Amministrazione inadempiente o dai prefetti, così come previsto dall’art. 47 D.Lgs. n. 33/13. Non sussiste tuttavia alcuna disposizione che sancisca un coordinamento con l’autorità indipendente di vigilanza. Tale limite è stato evidenziato dall’ANAC che, con atto di segnalazione n. 2 dell’11.02.15, su un problema di interpretazione e applicazione dell’art 47 del D.Lgs. n. 33/13, ha evidenziato: “un’attuazione eterogenea del regime sanzionatorio sul territorio in ragione di scelte effettuate autonomamente da ogni singolo ente o amministrazione, con possibili conseguenze sia di non effettività dell’applicazione delle sanzioni, che di violazione del principio di uguaglianza rispetto alla tutela della trasparenza, quale accessibilità totale delle informazioni ai sensi della legge 190/2012 e del D.Lgs. 33/2013”. Conclude l’ANAC sostenendo: “l’opportunità di un intervento legislativo che chiarisca, in coerenza con il principio di legalità che informa il sistema sanzionatorio, il procedimento e i soggetti competenti ad irrogare le sanzioni disposte dall’art. 47 co. 1 e 2 del d.lgs. 33/2013”. Auspica infine che: “il legislatore voglia privilegiare un’impostazione che indichi l’ANAC quale autorità amministrativa competente all’irrogazione delle sanzioni per le violazioni di cui all’art. 47, commi 1 e 2, del d.lgs. 33/2013”.

La segnalazione dell’ANAC evidenzia le criticità operative del sistema di vigilanza e sanzionatorio e consente di chiarire la necessità di individuare con certezza i soggetti tenuti alla vigilanza, all’istruttoria dei procedimenti e all’irrogazione delle sanzioni. Si ritiene, infatti, che l’intento del legislatore di combattere la corruzione, anche attraverso la trasparenza delle informazioni delle Pubbliche Amministrazioni, possa essere perseguito attribuendo i poteri di vigilanza e sanzionatorio ad un’unica autorità indipendente, piuttosto che affidarli, in maniera decentrata ad organi eterogenei degli stessi enti, con il rischio di sovrapposizione delle funzioni di controllore/controllato. La dispersione delle funzioni di vigilanza, istruttorie e sanzionatorie vanifica concretamente l’efficacia del D.Lgs. n. 33/13 e rischia di svuotare di contenuto gli intenti del disposto normativo.

Avv Federico Donini (Pubblicato su Altalex, 22 aprile 2015)

Link http://www.altalex.com/documents/news/2015/03/31/trasparenza-nella-pa-criticita-del-sistema-di-vigilanza-e-sanzioni

La rimessione in termini nel processo civile telematico: quale disciplina

Il D.L. n. 179/12 (art. 16 bis) ha stabilito che, a decorrere dal 30 giugno 2014, il deposito di atti processuali civili e di eventuali allegati documentali avvenga con modalità telematiche, ad eccezione degli atti di costituzione in giudizio, fatte salve le diverse disposizioni ed autorizzazioni dei singoli Tribunali, già abilitati a ricevere anche tali atti in modalità telematica.

Il d.l. n. 179/2012, così come modificato dal d.l. n. 90/14, individua come momento di perfezionamento del deposito degli atti telematici quello indicato dalla ricevuta di avvenuta consegna. In particolare, si aggiunge al comma 7 dell’art. 16-bis (modificato dal d.l. n. 90/14) la previsione secondo la quale: “Il deposito di cui ai commi da 1 a 4 si ha per avvenuto al momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia e si applicano le disposizioni di cui all’articolo 155, quarto e quinto comma del codice di procedura civile”. Tale ultimo periodo è stato aggiunto con il d.l. n. 90/14, che ha collegato il disposto normativo all’art. 155, quarto e quinto comma c.p.c. Si chiarisce, pertanto, che la proroga di diritto del giorno di scadenza del termine, laddove tale termine scada in un giorno festivo, si applica anche all’ipotesi di deposito telematico.

Rimangono tuttavia da definire numerose questioni, tant’è vero che lo stesso Consiglio Nazionale Forense ha auspicato l’adozione di un testo unico per il processo civile telematico e di garanzie della difesa per eventuali default del sistema, “per il riordino delle disposizioni che si sono affastellate negli ultimi tempi e per il coordinamento con le norme del codice di procedura civile” (comunicato CNF del 07.07.14).

Una delle questioni aperte è il coordinamento tra la legislazione in materia di processo telematico con il disposto di cui all’art. 153 c.p.c., sulla improrogabilità dei termini perentori per il deposito degli atti e l’eventuale richiesta di rimessione in termini, della parte incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile. Stabilisce infatti l’art. 153 c.p.c. che: “i termini perentori non possono essere abbreviati o prorogati, nemmeno sull’accordo delle parti. La parte che dimostra di essere incorsa in decadenze per causa ad essa non imputabile può chiedere al giudice di essere rimessa in termini. Il giudice provvede a norma dell’articolo 294, secondo e terzo comma”.

Tuttavia ci si chiede cosa accada nel caso si intenda effettuare un deposito telematico entro i termini perentori fissati dalla legge o dal giudice e risulti l’impossibilità per svariate cause (virus informatico, problemi software o hardware, interruzione del servizio da parte del gestore telefonico, interruzione del servizio da parte del proprio gestore di posta elettronica certificata, interruzione del servizio da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero, errore informatico di procedura nella spedizione da parte del mittente o nella ricezione telematica da parte del ricevente e così via).

Molti recenti protocolli per l’attuazione del processo telematico, stipulati in accordo tra avvocati, magistrati e uffici giudiziari, hanno tentato di fornire una risposta, ipotizzando fattispecie, sulle quali, a causa della recente attuazione del provvedimento, non esistono ancora precedenti consolidati e certi. Si tratterà di individuare, in concreto, quali siano le cause non imputabili al difensore che hanno impedito il deposito telematico, situazione che appare non sempre di così immediata individuazione.

Alcuni Tribunali affrontano il problema della mancata consegna della comunicazione di cancelleria a mezzo pec (posta elettronica certificata), distinguendo tra cause imputabili e non imputabili al destinatario con la conseguente possibilità/impossibilità di essere rimessi in termini. Sono così considerate cause imputabili al destinatario la mancata ricezione di una pec quando la propria casella di posta elettronica è piena oppure per problemi di configurazione o contaminazione da virus del proprio terminale “alla luce del principio di diligenza generale a carico dell’utente esterno”, secondo quanto previsto dall’art. 20 del D.M. n. 44/11. Sono invece considerate cause non imputabili al destinatario le problematiche relative alla connessione tra i sistemi gestori di pec o ai sistemi informatici del Ministero ed agli errori dei cancellieri. Anche nel caso di causa imputabile al destinatario, si fa tuttavia sempre salva la possibilità di rimessione in termini, ove si dimostri il caso fortuito e la forza maggiore, da rimettere al prudente apprezzamento del giudice.

Altri Tribunali affrontano la problematica dell’ora di deposito dell’atto, nel giorno di scadenza. Stabiliscono infatti che, ove la ricevuta di consegna giungesse dopo le ore 14.00 del giorno di scadenza, ben difficilmente si potrebbe ottenere dal Giudice la rimessione in termini e ciò per l’esplicito disposto di cui all’art. 13, 3° comma, del D.M. n. 44/11 (“Nel caso previsto dal comma 2 la ricevuta di avvenuta consegna attesta, altresì, l’avvenuto deposito dell’atto o del documento presso l’ufficio giudiziario competente. Quando la ricevuta e’ rilasciata dopo le ore 14, il deposito si considera effettuato il giorno feriale immediatamente successivo”). Su tale aspetto è tuttavia intervenuta una sentenza del Tribunale di Milano sez. IX (n. 3115/14 del 19.02.2014), di segno contrario, che ha stabilito il principio per cui: “Il deposito telematico di un atto defensionale si ha per avvenuto nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna dal gestore di posta elettronica certificata del Ministero della Giustizia. La tempestività del deposito si valuta, dunque, con riguardo al giorno in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna, senza che assuma rilevanza, a tal fine, il fatto che la ricevuta sia stata rilasciata dopo le ore 14.00: la norma di legge primaria nulla prevede al riguardo e non può essere derogata da una norma di rango inferiore (art. 13, comma III°, D.M. 21 febbraio 2011 n. 44)”. Sempre sullo stesso punto la più recente circolare del Ministero della Giustizia del 27.06.14 ha definitivamente chiarito che la modifica introdotta dall’art. 51, comma 2, D.l. n. 90/2014, aggiunge, al termine dell’art. 16 bis, comma 7, d.l. n. 179/12, un periodo volto a rimuovere l’incertezza interpretativa creatasi in merito al giorno in cui doveva ritenersi perfezionato l’invio telematico alla cancelleria di un atto o documento, nell’ipotesi di generazione della ricevuta di avvenuta consegna oltre le ore 14. A seguito della modifica in esame, “il deposito è tempestivamente eseguito quando la ricevuta di avvenuta consegna è generata entro la fine del giorno di scadenza” (art. 16 bis, comma 7, d.l. n. 179/12).

Altri Tribunali ancora prevedono la possibilità di accettare, successivamente alla data del 30.06.14, il deposito di atti su supporto cartaceo, e ciò anche in ipotesi per le quali vi sia già l’obbligo di deposito telematico, restando comunque salva la successiva valutazione del giudice circa la ricevibilità dell’atto. Sembra tuttavia questa una soluzione che, rimettendo pur sempre alla discrezionalità del giudice una valutazione circa la possibilità di superare il problema della decadenza, non sembra consentita dal disposto normativo.

E’ importante rilevare che l’eventuale richiesta di rimessione in termini giustificata da causa a sé non imputabile debba essere sempre sorretta da idonea documentazione giustificativa attestante la regolarità della procedura telematica. La produzione di ricevute di avvenuta consegna ed accettazione del gestore di posta elettronica sarà sempre attestata con la stessa modalità telematica, attraverso il sistema di archiviazione elettronica, non essendo la stampa della ricevuta cartacea di per sé sufficiente, in caso di contestazione, a ricostruire il flusso informatico di invio della busta telematica.

Nelle ipotesi in cui si proceda al deposito telematico di un atto non consentito dal sistema informatico del tribunale, in assenza di abilitazione, la valutazione circa la legittimità di tali depositi, riguardando profili prettamente processuali, sarà di esclusiva competenza del giudice. Di conseguenza non spetterebbe al cancelliere la possibilità di rifiutare il deposito degli atti introduttivi inviati dalle parti, anche presso quelle sedi che non abbiano ottenuto l’abilitazione ex art. 35 D.M. n. 44/11. (Circolare del Ministero della Giustizia – 27 giugno 2014 – Adempimenti di cancelleria conseguenti all’entrata in vigore degli obblighi di cui agli artt. 16 bis e sgg. d.l. n. 179/2012 e del d.l. n. 90/2014). A tal proposito il Tribunale di Foggia con sentenza del 10.04.2014 nel dichiarare l’inammissibilità del deposito telematico di un ricorso introduttivo ha stabilito che: “ Il decreto del Ministero della Giustizia che ha autorizzato il deposito di atti telematici con valore legale da parte di soggetti esterni al Tribunale di Foggia a far data dal 15 gennaio 2014 ha espressamente individuato tra di essi i soli atti endoprocessuali -in linea con la precisione dell’art. 16 bis d.l. 179/2012 che menziona atti processuali e documenti dei difensori delle parti precedentemente costituite -tra cui, per certo, non rientra l’atto di citazione o il ricorso introduttivo del giudizio.” Altrettanto rilevante è tuttavia un’ordinanza del Tribunale di Perugia del 17.01.2014 in cui, avendo il difensore proceduto al deposito telematico di comparsa conclusionale, con ricevuta di avvenuta consegna nei termini di scadenza, riceveva successivamente dalla cancelleria del Tribunale la comunicazione di rifiuto dell’atto, in quanto Tribunale non abilitato alla ricezione telematica di comparse conclusionali. La rimessione in termini veniva in tal caso giustificata con la motivazione per cui “la dicitura accettazione deposito sulla mail era obiettivamente idonea a trarre in errore scusabile il destinatario”.

E’ intervenuto un chiarimento da parte del Ministero della Giustizia su ragioni di errore scusabile/non scusabile che possano dipendere dal mancato rispetto della procedura informatica in fase di deposito telematico. La Circolare del Ministero della Giustizia del 27 giugno 2014 ha chiarito che, “l’art. 14 del provvedimento 16 aprile 2014 del Responsabile DGSIA (Specifiche tecniche di cui all’art. 34 DM 44/2011) prevede che, all’esito della trasmissione ad un ufficio giudiziario di un atto o documento processuale, il gestore dei servizi telematici esegua automaticamente taluni controlli formali sulla c.d. Busta ricevuta dal sistema. Le possibili anomalie riscontrabili sono riconducibili a tre categorie : WARN, ERROR e FATAL. Errori appartenenti alle prime due categorie consentono alla cancelleria di forzare l’accettazione del deposito. Errori appartenenti alla terza categoria, viceversa, inibiscono materialmente l’accettazione, e, dunque, l’entrata dell’atto/documento nel fascicolo processuale. Le cancellerie, in presenza di anomalie del tipo WARN o ERROR, dovranno sempre accettare il deposito, avendo cura, tuttavia, di segnalare al giudicante ogni informazione utile in ordine all’anomalia riscontrata.” Esempi di anomalie “Fatal” che inibiscono l’accettazione dell’atto e per le quali più difficilmente sarà possibile una regolarizzazione ed una rimessione in termini sono costituite da: non elaborabilità della busta per l’assenza di elementi fondamentali, impossibilità a decifrare la busta, assenza dell’atto giudiziario principale, “IndiceBusta” non presente od in formato non corretto. Tale disciplina potrebbe essere in futuro raccordata con i disposti di cui agli artt. 72 e 73, disp. Att., c.p.c. per il deposito del fascicolo, dell’iscrizione a ruolo e degli atti di parte, che il cancelliere può legittimamente rifiutare.

In conclusione, come evidenziato, esistono cause di rimessione in termini che si sta tentando di tipizzare, altre ancora su cui la giurisprudenza di merito è intervenuta con le prime pronunce (a volte anche di segno contrapposto), altre ancora su cui non esistono pronunce né chiarimenti e su cui dovranno stratificarsi precedenti giurisprudenziali o nuovi provvedimenti normativi. Cosa dire infatti dell’ipotesi in cui l’impossibilità del deposito telematico sia da attribuire a causa imputabile al proprio gestore telefonico oppure dell’ipotesi in cui il “fatal error” venga comunicato dalla cancelleria successivamente al termine di scadenza del deposito dell’atto o del caso ancora in cui la visibilità dell’atto o dei documenti in formato elettronico, pur nel rispetto della procedura, risulti pregiudicata (su tale ultimo punto si veda anche la sentenza 8 febbraio 2013 del Tribunale di Milano Sezione Lavoro).

Attualmente si può fare riferimento a dei principi generali che la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha dettato in applicazione dell’art. 153 c.p.c. Si è infatti stabilito che: “la rimessione in termini, tanto nella versione prevista dall’art. 184-bis cod. proc. civ. che in quella di più ampia portata contenuta nell’art. 153, secondo comma, cod. proc. civ., come novellato dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, richiede la dimostrazione che la decadenza sia stata determinata da una causa non imputabile alla parte, perché cagionata da un fattore estraneo alla sua volontà” (C. Cass. civ., Sez. III, 11/11/2011, n. 23561). Inoltre, la rimessione in termini deve essere domandata dalla parte interessata, senza ritardo, e non appena essa abbia acquisito la consapevolezza di avere violato il termine stabilito dalla legge o dal giudice per il compimento dell’atto (C. Cass. civ, Sez. II, n. 4841/12).

Saranno quindi necessari ulteriori interventi diretti ad integrare, modificare e coordinare i testi di legge in funzione delle sopraggiunte esigenze del processo civile telematico.

Avv. Federico Donini

Pubblicato su Altalex 13 settembre 2014

Il risarcimento del danno per lesioni di lieve entità nei sinistri stradali, tra diritto sostanziale ed equità: criticità, problemi irrisolti, prospettive

In seguito all’entrata in vigore del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, il risarcimento del danno biologico del cosiddetto “colpo di frusta”, nei sinistri stradali, ha subito nelle prassi di liquidazione stragiudiziale un brusco decremento.

Tale intervento legislativo ha parzialmente modificato l’art. 139 del D.Lgs. 209/05 (Codice delle Assicurazioni), aggiungendo al secondo comma il seguente periodo: “In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente”. Il comma 3 quater dell’art. 32 della L. 24 marzo 2012, n. 27 stabilisce, inoltre, il seguente principio: “Il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all’art. 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”.

Le successive prassi applicative, stragiudiziali sono state dirette a limitare o addirittura negare il risarcimento del danno per lesioni di lieve entità, sul presupposto di un’interpretazione in senso restrittivo dei criteri di valutazioni medico-legali del danno. In seguito, copiosa giurisprudenza di merito, pur tra qualche contrasto, ha applicato tali principi, evidenziando come la legge n. 27/12 non abbia in realtà modificato i criteri di valutazione scientifici, medico-legali, ad oggi ancora in vigore ed applicabili. In sintesi la formulazione di cui all’art. 139 del c.d.a. (codice delle assicurazioni private), così come integrato dalla L. n. 27/12, non è indirizzata al giudizio tecnico del medico-legale, che continuerà a valutare il danno secondo i propri autonomi criteri scientifici (G.d.P. di Torino sentenza n. 8035/12 del 29.10.12, G.d.P. di Torino sentenza n. 8802/12 del 27.11.12, G.d.P. di Treviso, sent. n.774/12 dell’11.10.12 G.d.P. di Mascalucia, sent. del 28.05.12). Tale interpretazione è diretta a non avvallare soluzioni diversificate tra il sistema risarcitorio del danno alla persona in generale e le specifiche previsioni in materia di RC (responsabilità civile) auto, per evitare i profili di incostituzionalità nell’applicazione della nuova norma. L’intento del legislatore è stato interpretato pertanto più come un richiamo o un monito per valutare il danno biologico per lesioni di lieve entità nei sinistri stradali, con criteri più rigorosi di quanto sia stato fatto in precedenza. Lo scopo della legge, così come evidenziato nei lavori preparatori, è infatti di limitare le truffe assicurative e ridurre l’entità dei risarcimenti, al fine di abbassare i premi delle polizze assicurative ed allinearsi al resto dei paesi europei.

Senza entrare nel merito del raggiungimento o meno degli scopi prefissati dal legislatore, è tuttavia necessario evidenziare che il sistema risarcitorio del danno alla persona per lesioni di lieve entità e quello particolare previsto per la responsabilità civile derivante dalla circolazione di autoveicoli, presentano sistemi di calcolo del danno che, con riferimenti tabellari anche diversi, prevedono differenze risarcitorie e divari sempre più ampi.

Il medesimo tipo di lesione è, di fatto, valutato in modo differente in rapporto alle diverse circostanze del sinistro. Tale incongruenza è stata rilevata dalla giurisprudenza di merito. Il Tribunale di Tivoli, con ordinanza del 20.06.12 ha sollevato questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia UE, per verificare la compatibilità dell’art. 139 c.d.a., con la normativa comunitaria ovvero se, alla luce delle direttive 72/166/CEE, 84/5/CEE, 90/232/CEE e 2009/103/CE, che regolano l’assicurazione obbligatoria in materia di responsabilità civile derivante dalla circolazione di autoveicoli, sia consentito alla legislazione interna di uno Stato membro di prevedere – attraverso la quantificazione obbligatoria ex lege dei soli danni derivanti da sinistri stradali – una limitazione di fatto (sotto il profilo della quantificazione) della responsabilità per danni non patrimoniali posti a carico dei soggetti (le compagnie assicuratrici) obbligati, ai sensi delle medesime direttive, a garantire l’assicurazione obbligatoria per i danni da circolazione dei veicoli.

La Corte di giustizia con sentenza del 23.01.14 (Causa C-371/12) ha stabilito che: “Gli articoli 3, paragrafo 1, della direttiva 72/166/CEE del Consiglio, del 24 aprile 1972, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di assicurazione della responsabilità civile risultante dalla circolazione di autoveicoli, e di controllo dell’obbligo di assicurare tale responsabilità, e paragrafi 1 e 2, della seconda direttiva 84/5/CEE del Consiglio, del 30 dicembre 1983, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri in materia di assicurazione della responsabilità civile risultante dalla circolazione di autoveicoli, come modificata dalla direttiva 2005/14/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una legislazione nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale prevede un particolare sistema di risarcimento dei danni morali derivanti da lesioni corporali di lieve entità causate da sinistri stradali, che limita il risarcimento di tali danni rispetto a quanto ammesso in materia di risarcimento di danni identici risultanti da cause diverse da detti sinistri”.

La sentenza della Corte di Giustizia rileva la compatibilità della norma interna (art. 139 c.d.a.) con la normativa comunitaria. Rimane tuttavia aperta la questione di diritto interno, sulle modalità applicative del nuovo dettato normativo. Sussistono infatti eccessivi margini di discrezionalità degli attori del sistema di accertamento, valutazione e liquidazione del danno, che creano evidenti disuguaglianze nelle fattispecie concrete.

La Corte di Giustizia, nella suddetta sentenza, ha tuttavia precisato un altro importante principio: “le direttive sarebbero private del loro effetto utile se una normativa nazionale, definita in base a criteri generali ed astratti, negasse alla vittima il diritto al risarcimento da parte dell’assicurazione obbligatoria per gli autoveicoli, ovvero limitasse tale diritto in misura sproporzionata” (in tal senso anche la sentenza della Corte di Giustizia del 09.06.2011 – Causa C 409/09).

Attualmente i soggetti obbligati al risarcimento possono negare la liquidazione di un danno permanente per lesioni di lieve entità, ove le stesse non siano suscettibili di accertamento clinico, strumentale, obiettivo. A fondamento di tale valutazione vi è il giudizio medico-legale, di un perito fiduciario di parte. E’ davvero questo l’unico modo per ridurre i casi di frode assicurativa e di conseguenza abbassare il premio delle polizze assicurative. Tralasciando per un momento il possibile vaglio di costituzionalità della legge, sarebbe auspicabile un intervento chiarificatore del legislatore. Lo stesso dovrebbe infatti precisare quali siano le procedure e modalità di accertamento e liquidazione del danno che garantiscano, anche stragiudizialmente, un contraddittorio imparziale tra le parti e una limitazione alle interpretazioni unilaterali ed arbitrarie della norma, che non siano poi però prive di conseguenze. E’ evidente che ciò presuppone l’effettiva volontà del legislatore di intervenire contemperando i diversi interessi, parimenti legittimi, ma allo stato attuale contrapposti. E’ pertanto auspicabile un’opera di mediazione super partes, che porti a sintesi le diverse posizioni, attraverso interventi legislativi più specifici e meno legati ad interessi economici, che limitino la discrezionalità nell’interpretazione della norma.

Avv. Federico Donini (Pubblicato su Altalex il 20.05.2014)

Link: http://www.altalex.com/documents/news/2014/07/23/risarcimento-del-danno-per-lesioni-di-lieve-entita-tra-diritto-sostanziale-ed-equita

La responsabilità per sovracorrenti dannose del gestore della linea elettrica

Ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2050 c.c., il gestore della linea elettrica, in quanto esercente attività pericolosa, è responsabile del danno cagionato ad altri nello svolgimento dell’attività, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. La giurisprudenza della Suprema Corte ha avuto modo di precisare che la disciplina della responsabilità per l’esercizio di attività pericolose, dettata dall’art. 2050 c.c., è applicabile anche in ipotesi di attività di carattere squisitamente tecnico, consistente nella produzione e fornitura di energia elettrica (C. Cass. Civ. n. 537/82, e C. Cass. Civ. n. 3935/95). La responsabilità, ex art. 2050 c.c., si configura come responsabilità oggettiva che prescinde dall’accertamento della colpa dell’autore del danno, fondandosi su una presunzione. Di conseguenza l’onere della prova dell’esenzione da responsabilità è a carico dell’esercente l’attività pericolosa. Questi può vincere tale presunzione solamente provando di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Nella scelta di tali misure egli è vincolato all’osservanza di tutte le prescrizioni previste da norme legislative o regolamentari per l’esercizio dell’attività, potendo disporre di un certo margine di discrezionalità, da esercitare facendo uso della normale prudenza e tenuto conto dello sviluppo della tecnica e delle condizioni pratiche in cui si svolge l’attività, solo laddove non vi siano tali obblighi normativi (C. Cass. civ. n. 3022/01). Tuttavia perché rilevi la responsabilità è necessaria, per il danneggiato, la prova del nesso eziologico tra l’esercizio dell’attività e l’evento dannoso, non potendo il danneggiante essere ritenuto responsabile per un evento fortuito a lui non riconducibile. Così, “affinché rilevi il nesso di causalità tra un antecedente e l’evento lesivo deve ricorrere la duplice condizione che si tratti di un antecedente necessario dell’evento, (nel senso che questo rientri tra le conseguenze normali ed ordinarie del fatto), e che l’antecedente medesimo non sia poi neutralizzato, sul piano eziologico, dalla sopravvenienza di un fatto di per sé idoneo a determinare l’evento” (C. Cass. civ. n. 5839/07, n. 8457/04 e n. 2312/03). Non costituisce così danno risarcibile quello subito da un uomo arrampicatosi sul palo dell’alta tensione con un comportamento sconsiderato, acrobatico e deliberato, in un intento ludico, in compagnia di alcuni amici. L’esonero di responsabilità dell’ente erogatore, in tal caso, è stato sancito in quanto il comportamento dell’attore non era in alcun modo prevedibile, nonostante le dovute cautele predisposte dall’ente erogatore (C. Cass. civ. n. 8457/04). La causa sopravvenuta idonea, da sola, a determinare l’evento, recide il nesso eziologico tra l’attività pericolosa e l’evento. I requisiti di eccezionalità ed imprevedibilità del caso fortuito, necessari per l’esonero di responsabilità, vengono, infatti, applicati ad ogni ipotesi di responsabilità oggettiva.

Sulla responsabilità dell’ente erogatore, ex art. 2050 c.c., in relazione agli sbalzi di tensione, la Corte di Cassazione (C. Cass. Civ., sez. III, del 15 maggio 2007 n. 11193) ha stabilito che “la società erogatrice di energia elettrica deve risarcire il cliente per i danni causati agli elettrodomestici di casa da uno sbalzo di corrente. La società erogatrice svolge un’attività pericolosa ai sensi dell’art. 2050 c.c. e, dunque, va ritenuta responsabile e tenuta al risarcimento, non essendo possibile applicare l’esimente del caso fortuito.” Ai sensi degli artt. 1 e 2, L. n. 186 del 1968, tutti gli impianti elettrici, per essere realizzati a regola d’arte, devono essere costruiti secondo le norme del CEI (comitato elettrico italiano). Dello stesso tenore è l’art. 81 del D.Lgs. n. 81/08. Tali generiche norme di salvaguardia impongono l’adozione di dispositivi di protezione idonei ad impedire il permanere di sovracorrenti dannose, anche nell’ipotesi in cui alcune cautele non fossero espressamente previste da specifiche norme C.E.I. (C. Cass. Civ. n. 389/97). Gli eventi dannosi, dovuti ad un aumento della tensione elettrica, al di fuori dei fenomeni di sovratensione causati da scariche elettriche atmosferiche, comportano la responsabilità dell’ente erogatore, se questi non dimostra di aver adottato tutte le misure tecniche preventive, idonee ad evitare il danno. A tal fine le linee della tensione elettrica non devono soltanto essere oggetto di regolare manutenzione, ma risultare altresì, in concreto, protette da meccanismi idonei ed adeguati al caso concreto che garantiscano l’assenza di sovratensioni (Tribunale civile di Verona 03.03.2011 n. 987/11). La consulenza tecnica d’ufficio (CTU) disposta per accertare eventuali responsabilità dell’ente erogatore costituisce un importante ausilio tecnico per il giudicante al fine di accertare le relative responsabilità. Infatti, “in tema di consulenza tecnica d’ufficio, il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (consulente percipiente), ed in tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizione tecniche (C. Cass. Civ. n. 3990/06, in senso conforme C. Cass. Civ. n. 6155/09). La giurisprudenza non esclude che la CTU possa assumere la funzione di fonte oggettiva di prova, quando comporti la rilevazione e descrizione di fatti, non percepibili per la loro intrinseca natura, se non con le cognizioni o le strumentazioni tecniche che il Giudice non possiede. Tuttavia, non essendo la consulenza tecnica un mezzo istruttorio in senso proprio, saranno necessarie, da parte di colui che agisce in giudizio per il risarcimento del danno, quantomeno delle allegazioni in ordine ai fatti da provare.

Avv. Federico Donini (Pubblicato su Overlex il 18.06.2012)

Link: http://www.overlex.com/leggiarticolo.asp?id=2793

Individuazione responsabile civile nelle scuole per infortunio dello studente

In quale responsabilità incorre un istituto scolastico pubblico in caso di infortunio subito da uno studente durante l’attività scolastica? Si potrà configurare una responsabilità per “culpa in vigilando”, per l’omessa vigilanza sul minore, con un duplice profilo di responsabilità contrattuale, nel caso di danni subiti dal minore su di sé (Cass. civ. n. 9906/10), ed extracontrattuale, ex art. 2048 c.c. (codice civile), in caso di danni cagionati dal minore a terzi. L’istituto potrà risultare esente da responsabilità, solamente provando che l’evento dannoso è derivato da una causa non imputabile alla scuola o ad un suo docente, essendo riconducibile ad un evento casuale non evitabile ed imprevedibile.

Nell’ipotesi di danno cagionato dal minore ad altri, con la responsabilità della scuola può concorrere quella dei genitori del danneggiante per “culpa in educando”, ex art 2048 c.c.. Il presupposto di tale principio normativo si fonda sulla capacità/incapacità dei genitori di impartire ai figli un’educazione normalmente sufficiente ad impostare una corretta vita di relazione in rapporto al proprio ambiente, abitudini e personalità. Entrambi i profili di responsabilità (per “culpa in vigilando” della scuola e “culpa in educando” dei genitori) possono concorrere tra di loro, dando origine ad obblighi di risarcimento del danno, proporzionati al grado di responsabilità di ciascuno. Ove il danno fosse, infine, riconducibile a condotta imprudente o negligente del minore, ex art. 1227 c.c., ciò escluderebbe od attenuerebbe le responsabilità dell’Istituto.

Il procedimento giudiziario civile è caratterizzato dalla presenza di più parti (Ministero dell’Istruzione, Istituto scolastico, docenti, genitori/tutore del minore danneggiato e del minore danneggiante, assicurazioni dei responsabili civili del danno). Ci si è chiesti, pertanto, quale sia la legittimazione processuale di tutte le parti coinvolte del processo. Non c’è dubbio che la legittimazione attiva ad agire nel giudizio civile per richiedere il risarcimento del danno subito dallo studente durante l’attività scolastica spetti al danneggiato e, più specificatamente, nel caso di studente di minore età, agli esercenti la potestà genitoriale (genitori/tutore). Alcuni dubbi sono sorti in ordine alla legittimazione processuale passiva nei confronti di alcuni dei responsabili civili del danno.

E’ principio consolidato che il docente, addetto alla vigilanza, sia privo di legittimazione passiva nel giudizio instaurato per culpa in vigilando (Cass. Civ. n. 6723/05 e Cass. Civ. n. 9906/10), anche ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 61 L. n. 312/80, poiché in tale ipotesi l’Amministrazione ha la possibilità di surrogarsi al personale dipendente per gli illeciti compiuti. E’ comunque fatta salva la possibilità per l’Amministrazione statale, in caso di soccombenza, di esercitare successiva azione di rivalsa verso il personale, in caso di dolo o colpa grave.

Si è invece discusso sulla possibile legittimazione passiva degli Istituti scolastici. Un primo dubbio sorge analizzando la legislazione in materia di autonomia scolastica. Agli istituti scolastici è stata infatti attribuita autonomia giuridica, didattica e organizzativa dalla L. n. 59/97. Il disposto di cui all’art. 25, comma secondo, del D. Lgs. 165/01 attribuisce al dirigente scolastico la rappresentanza legale dell’Istituto e la responsabilità diretta nella gestione delle risorse finanziarie e strumentali dell’ente. Inoltre, già in precedenza, l’art. 3 della L. n. 889/31 attribuiva agli istituti tecnici personalità giuridica ed autonomia di funzionamento. Tali principi comportano che gli Istituti scolastici siano intestatari di polizze assicurative sulla responsabilità civile per “culpa in vigilando” e quindi possibili destinatari di richieste di risarcimento danni.

La giurisprudenza è tuttavia prevalentemente orientata ad escludere la legittimazione processuale passiva degli Istituti scolastici a stare in giudizio (Cass. Civ. sez. lavoro, n. 6372/11 e n. 20521/08 e Cass. Civ. n. 9752/05; in senso contrario Tribunale di Reggio Emilia sent. del 02.10.2002, Tribunale di Agrigento sent. del 03.12.2003). Ciò viene giustificato non solo sul principio per cui l’istituto è dotato di mera autonomia amministrativa, ma sul presupposto per cui i responsabili del danno (personale addetto alla vigilanza) sono legati da un rapporto di servizio con l’Amministrazione, e solo da un mero rapporto organico con l’Istituto scolastico (Cass. Civ. n. 2605/97). Ne consegue che legittimato passivo in un giudizio civile per “culpa in vigilando” sia esclusivamente il Ministero dell’Istruzione.

Nessun dubbio sussiste, infine, sulla legittimazione passiva dello studente danneggiante e, più specificatamente, nel caso di minore età, sugli esercenti la potestà genitoriale (genitori/tutore), per “culpa in educando”.

Un’ulteriore conseguenza sotto il profilo processuale è relativa all’individuazione del giudice competente. Quando anche una sola delle parti sia un’amministrazione dello Stato, il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato è obbligatorio. Ciò comporta l’applicazione degli artt. 25 c.p.c. e 6, comma 2, R.D. (Regio decreto) n. 1611/33 sul foro erariale. In tale ipotesi è infatti competente il Tribunale o la Corte d’Appello del luogo in cui ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe stato competente secondo le regole ordinarie. Tale competenza ha carattere funzionale ed inderogabile e trova applicazione all’intera controversia. Da ciò deriva anche l’applicazione dell’art. 11 R.D. (Regio decreto) n. 1611/33, per cui la notifica dell’atto introduttivo deve essere effettuata presso l’Avvocatura dello Stato.

Avv. Federico Donini (pubblicato su Overlex il 09.05.2012)

http://www.overlex.com/leggiarticolo.asp?id=2768

Gli accordi economici tra calciatori dilettanti e associazioni sportive

Per i calciatori iscritti alla Lega Nazionale Dilettanti (serie D e categorie inferiori) è esclusa ogni forma di lavoro autonomo e subordinato. L’art. 94 ter, 1° comma, delle NOIF (Norme Organizzative Interne della FIGC- Federazione Italiana Gioco Calcio) stabilisce, infatti, espressamente che: “per i calciatori/calciatrici tesserati con società partecipanti ai Campionati Nazionali della Lega Dilettanti è esclusa, come per tutti i calciatori/calciatrici “non professionisti”, ogni forma di lavoro autonomo o subordinato”. L’eventuale rapporto contrattuale instaurato tra le parti dovrebbe quindi considerarsi un rapporto di natura atipica, ai sensi degli articoli 1321 e 1322 c.c. (codice civile). Sono tuttavia ammesse dagli stessi regolamenti della FIGC forme di compenso a titolo di indennità di trasferta, premi e rimborsi forfettari spese. Sussiste, in tal caso, l’obbligo di sottoscrizione, da parte dei tesserati e delle associazioni sportive, di accordi annuali per eventuali rimborsi, su moduli forniti dalla FIGC, entro determinati limiti di spesa (art. 94 ter NOIF – Norme Organizzative Interne della FIGC). L’art. 94, 1° comma, del regolamento sulle NOIF stabilisce espressamente che: “Sono vietati: a) gli accordi tra società e tesserati che prevedono compensi, premi ed indennità in contrasto con le norme regolamentari, con le pattuizioni contrattuali e con ogni altra disposizione federale”. L’art. 94 ter, 8° comma, delle NOIF stabilisce, altresì, la nullità di accordi integrativi e sostitutivi che prevedono l’erogazione di somme superiori rispetto a quelle fissate. La loro eventuale sottoscrizione costituisce, per di più, illecito disciplinare e comporta il deferimento dell’associazione sportiva e del calciatore agli organi della Giustizia Sportiva.

Cosa accade in caso di sottoscrizione di contratti in violazione dei limiti stabiliti dalla normativa federale della FIGC? Tali accordi non sono ammessi dall’ordinamento sportivo e, come tali, sono nulli e privi di efficacia. Ci si è interrogati, tuttavia, se possano essere fatti valere innanzi alla giustizia ordinaria, nelle ipotesi d’inadempimento contrattuale. Le eventuali eccezioni di illiceità e nullità degli accordi trovano, infatti, la loro applicazione solo innanzi agli organi della giustizia sportiva. Occorre premettere che il rapporto contrattuale instaurato tra le parti è da considerarsi un rapporto sinallagmatico di natura atipica, ai sensi degli articoli 1321 e 1322 c.c. L’art. 1322, II° comma, c.c., prevede, infatti, che “le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela”. La Corte di Cassazione è intervenuta separando gli ambiti di competenza della giustizia ordinaria e sportiva, stabilendo che tali accordi possano essere fatti valere innanzi al giudice ordinario per ottenere il pagamento del dovuto, indipendentemente da eventuali sanzioni sportive. La violazione delle norme regolamentari non può infatti trovare sanzione nell’ordinamento statale, governato dal principio della libertà delle forme, né sotto il profilo della mancata osservanza della forma vincolata, né sotto quello della pattuizione di un compenso, non violando l’onerosità della prestazione alcuna norma imperativa (Cass. Civ., sez. III, n. 1713/10). Per di più non esiste neppure un difetto di giurisdizione o di competenza del giudice ordinario a giudicare su tali accordi, avendo la Corte di Cassazione escluso l’ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione, in base all’esistenza di clausole compromissorie che devolvano agli organi della giustizia sportiva la risoluzione di tali controversie (Cass. Civ., Sez. Unite, n. 6423/08). L’art. 27 dello Statuto della FIGC, che prevede l’obbligo per tutti gli iscritti di sottoporre tutte le vertenze di carattere economico, tecnico e disciplinare agli organi della Federazione, non vincola infatti il giudice ordinario a dichiarare la propria incompetenza in relazione a materie relative agli accordi sopra descritti. A ben vedere tale principio, messo in discussione innanzi ai Tribunali di merito, è conforme ai regolamenti della FIGC. L’art. 94, II° comma, delle NOIF prevede infatti che le eventuali azioni promosse dai tesserati dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria, a tutela dei diritti derivanti dagli accordi in contrasto con le norme regolamentari, non rientrano tra quelle vincolate dalla clausola compromissoria. Proseguendo, l’art. 94 bis del medesimo regolamento aggiunge: “i calciatori ed i tecnici delle società che, escluse dal Settore Professionistico, partecipano ad attività in seno alla Lega Nazionale Dilettanti possono, in deroga alla disposizione di cui all’art. 24 dello Statuto federale, adire le vie legali ai fini del soddisfacimento di proprie richieste economiche”. Ciò consente azioni promosse dai tesserati, calciatori dilettanti, innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria a tutela dei loro diritti, se rientranti negli accordi su compensi, premi ed indennità in contrasto con le norme federali. Resta fermo l’eventuale illecito sportivo di entrambe le parti (calciatori – associazioni sportive) che potrà essere eventualmente denunciato ed accertato dagli organi della giustizia sportiva con competenza esclusiva.

Avv. Federico Donini (Pubblicato su Overlex il 06.04.2012)

Link: http://www.overlex.com/leggiarticolo.asp?id=2711